CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO 57/09 ENTABULADO ENTRE A SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL E A EMPRESA TOESA SERVICE LTDA, PARA TRANSPORTE DE PACIENTES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS AUTORIZADORES PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 24 E 26 DA LEI 8.666/93. FAVORECIMENTO E SUPERFATURAMENTO. RECURSO DE TOESA SERVICE LTDA PARCIALMENTE PROVIDO. DEMAIS APELAÇÕES IMPROVIDAS.

1.Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, decorrente de contratação direta de ambulâncias para suprir supostas necessidades de epidemia de H1N1. 1.1. Sentença condenatória por prejuízo ao erário, para abranger o secretário de estado adjunto, o gerente responsável pela contratação e a empresa contratada para prestar o serviço, constatados o favorecimento desta (empresa contratada) e a prática de superfaturamento.

2.Ilegitimidade passiva. Herdeiras. Efeito patrimonial da condenação. Alegação de impossibilidade de condenação de réu falecido e de que a pena não pode passar da pessoa do condenado. 2.1. Questão preclusa, pois apreciadas no Agravo de Instrumento 2014.00.2.001885-7. 2.2. O falecimento do réu na Ação Civil Pública de improbidade, em que restar configurado prejuízo ao erário a ser ressarcido, legitima os sucessores para que suportem a responsabilidade civil até os limites da herança, como ressalva o art. 1.997 do Código Civil. 2.3. Preliminar rejeitada.

3.Inépcia da inicial. Alegação de imputação objetiva, sem descrever a conduta ímproba. 3.1. Tendo a inicial explicado as condutas e as relacionado aos cargos ocupados pelos réus na ação de improbidade, não há se falar em inépcia. 3.2. Aliás, nenhuma dificuldade tiveram os réus para apresentação de suas respectivas defesas, as quais foram apresentadas de forma ampla. 3.3 Preliminar rejeitada.

4.Cerceamento de defesa. Alegação de negativa de seguimento ao agravo retido e de indeferimento de prova pericial. 4.1. Segundo o §1, art. 1.009 do CPC/2015, a rejeição do agravo retido pelo juízo a quo não importa em cerceamento de defesa, pois o indeferimento da prova pericial pode ser suscitado em preliminar de apelação. 4.2. Desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em análise unicamente documental. 4.3. Preliminar rejeitada.

5. Alegação de nulidade por ausência de citação. 5.1. O comparecimento espontâneo nos autos supre a falta de citação, nos termos do art. 239, §1º do CPC. 5.2. Preliminar rejeitada.

6.Julgamento extra petita. Imputação por atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública. Condenação por prejuízo ao erário. Possibilidade. 6.1. A condenação por dispositivo legal diverso daquele indicado na inicial não importa em julgamento extra petita, desde que a sentença guarde correlação com os fatos nela declinados. 6.2 Porquanto. O réu se defende dos fatos; não da imputação legal. 6.3. Inexiste violação aos arts. 141 e 492 do CPC quando o pedido inicial é apreciado de forma ampla, mediante interpretação lógico-sistemática dos fatos descritos pelo autor. 6.3. Preliminar rejeitada.

7.Dispensa de licitação. Presunção de prejuízo ao erário. 7.1. O art. 26 da Lei 8.666/93 exige que seja verificada a procedência dos fundamentos invocados para a contratação emergencial e, somente diante de todos os requisitos, autorizá-la. Especialmente nos contratos de tamanha repercussão financeira, deve-se comprovar todos os fatos justificadores, bem como avaliar a proporcionalidade e a razoabilidade da contratação. 7.2. Considera-se presumido o prejuízo gerado pela dispensa de licitação sem motivo que a justifique, pois a ausência do certame impede que o poder público contrate a melhor proposta. 7.3. Precedente do STJ: "Oprejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. (...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/03/2017).

8.Prejuízo ao erário. Tipificação da conduta a título de culpa. 8.1. Por tratar-se de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10, Lei 8.429/92), é possível a tipificação da conduta dos réus a título de culpa. 8.2. Precedente: "(...) O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...)" (AgInt no REsp 1532296/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017).

9.Nexo de causalidade. Epidemia não comprovada. Contratação direta. Situação emergencial não demonstrada. 9.1. O nexo de causalidade entre a dispensa de licitação e o prejuízo ao erário foi demonstrado, considerando que o contrato foi assinado no momento em que não era mais necessário o aumento da frota de veículos para tratar os pacientes vítimas de H1N1.

10.Responsabilização da pessoa jurídica contratada. Prática de preços superfaturados. 10.1. A conduta da pessoa jurídica contratada, ao receber remuneração dos cofres públicos mediante prestação de serviços superfaturados, se adéqua àquela prevista no art. 10, VIII, da Lei 8429/92, por força do art. 3º da mesma norma, segundo a qual: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

11.Valor da condenação. Tomada de contas especial. 11.1. Entre as penas descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa inexiste a previsão de ressarcimento do valor do contrato, apenas de "ressarcimento integral do dano". 11.2. O valor a ser restituído pelos réus deve ser reduzido para R$ 3.972.437,66 (três milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), corrigidos a partir de 26/8/2013, acrescidos de juros de mora desde a citação.

12. Recurso de Toesa Service LTDA parcialmente provido. Demais apelações improvidas.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO 57/09 ENTABULADO ENTRE A SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL E A EMPRESA TOESA SERVICE LTDA, PARA TRANSPORTE DE PACIENTES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS AUTORIZADORES PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 24 E 26 DA LEI 8.666/93. FAVORECIMENTO E SUPERFATURAMENTO. RECURSO DE TOESA SERVICE LTDA PARCIALMENTE PROVIDO. DEMAIS APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1.Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, decorrente de contratação direta de ambulâncias para suprir supostas necessidades de epidemia de H1N1. 1.1. Sentença condenatória por prejuízo ao erário, para abranger o secretário de estado adjunto, o gerente responsável pela contratação e a empresa contratada para prestar o serviço, constatados o favorecimento desta (empresa contratada) e a prática de superfaturamento.
2.Ilegitimidade passiva. Herdeiras. Efeito patrimonial da condenação. Alegação de impossibilidade de condenação de réu falecido e de que a pena não pode passar da pessoa do condenado. 2.1. Questão preclusa, pois apreciadas no Agravo de Instrumento 2014.00.2.001885-7. 2.2. O falecimento do réu na Ação Civil Pública de improbidade, em que restar configurado prejuízo ao erário a ser ressarcido, legitima os sucessores para que suportem a responsabilidade civil até os limites da herança, como ressalva o art. 1.997 do Código Civil. 2.3. Preliminar rejeitada.
3.Inépcia da inicial. Alegação de imputação objetiva, sem descrever a conduta ímproba. 3.1. Tendo a inicial explicado as condutas e as relacionado aos cargos ocupados pelos réus na ação de improbidade, não há se falar em inépcia. 3.2. Aliás, nenhuma dificuldade tiveram os réus para apresentação de suas respectivas defesas, as quais foram apresentadas de forma ampla. 3.3 Preliminar rejeitada.
4.Cerceamento de defesa. Alegação de negativa de seguimento ao agravo retido e de indeferimento de prova pericial. 4.1. Segundo o §1, art. 1.009 do CPC/2015, a rejeição do agravo retido pelo juízo a quo não importa em cerceamento de defesa, pois o indeferimento da prova pericial pode ser suscitado em preliminar de apelação. 4.2. Desnecessária a realização de perícia para comprovar o superfaturamento, que pode ser suficientemente constatado em análise unicamente documental. 4.3. Preliminar rejeitada.
5. Alegação de nulidade por ausência de citação. 5.1. O comparecimento espontâneo nos autos supre a falta de citação, nos termos do art. 239, §1º do CPC. 5.2. Preliminar rejeitada.
6.Julgamento extra petita. Imputação por atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública. Condenação por prejuízo ao erário. Possibilidade. 6.1. A condenação por dispositivo legal diverso daquele indicado na inicial não importa em julgamento extra petita, desde que a sentença guarde correlação com os fatos nela declinados. 6.2 Porquanto. O réu se defende dos fatos; não da imputação legal. 6.3. Inexiste violação aos arts. 141 e 492 do CPC quando o pedido inicial é apreciado de forma ampla, mediante interpretação lógico-sistemática dos fatos descritos pelo autor. 6.3. Preliminar rejeitada.
7.Dispensa de licitação. Presunção de prejuízo ao erário. 7.1. O art. 26 da Lei 8.666/93 exige que seja verificada a procedência dos fundamentos invocados para a contratação emergencial e, somente diante de todos os requisitos, autorizá-la. Especialmente nos contratos de tamanha repercussão financeira, deve-se comprovar todos os fatos justificadores, bem como avaliar a proporcionalidade e a razoabilidade da contratação. 7.2. Considera-se presumido o prejuízo gerado pela dispensa de licitação sem motivo que a justifique, pois a ausência do certame impede que o poder público contrate a melhor proposta. 7.3. Precedente do STJ: "Oprejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. (...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/03/2017).
8.Prejuízo ao erário. Tipificação da conduta a título de culpa. 8.1. Por tratar-se de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10, Lei 8.429/92), é possível a tipificação da conduta dos réus a título de culpa. 8.2. Precedente: "(...) O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...)" (AgInt no REsp 1532296/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017).
9.Nexo de causalidade. Epidemia não comprovada. Contratação direta. Situação emergencial não demonstrada. 9.1. O nexo de causalidade entre a dispensa de licitação e o prejuízo ao erário foi demonstrado, considerando que o contrato foi assinado no momento em que não era mais necessário o aumento da frota de veículos para tratar os pacientes vítimas de H1N1.
10.Responsabilização da pessoa jurídica contratada. Prática de preços superfaturados. 10.1. A conduta da pessoa jurídica contratada, ao receber remuneração dos cofres públicos mediante prestação de serviços superfaturados, se adéqua àquela prevista no art. 10, VIII, da Lei 8429/92, por força do art. 3º da mesma norma, segundo a qual: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."
11.Valor da condenação. Tomada de contas especial. 11.1. Entre as penas descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa inexiste a previsão de ressarcimento do valor do contrato, apenas de "ressarcimento integral do dano". 11.2. O valor a ser restituído pelos réus deve ser reduzido para R$ 3.972.437,66 (três milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), corrigidos a partir de 26/8/2013, acrescidos de juros de mora desde a citação.
12. Recurso de Toesa Service LTDA parcialmente provido. Demais apelações improvidas.

(Acórdão 1157894, 20120111240425APC, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/3/2019, publicado no DJE: 18/3/2019. Pág.: 501/515)