APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA PELO SINDICATO DOS AGENTES DE ATIVIDADES PENITENCIÁRIAS DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. MÉRITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA HORA NOTURNA. DESCABIMENTO. ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. JUROS DE MORA CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97 E DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Os sindicatos têm ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, independentemente de autorização dos substituídos. Há norma constitucional expressa quanto à legitimidade de associação profissional ou sindical para "a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas" (artigo 8º, inciso III, da CF/88).

2. O sindicato autor trouxe aos autos extrato de cadastro ativo, do Ministério do Trabalho e Emprego - Secretaria de Relações do Trabalho (fl. 28), documento que não foi infirmado pelo Distrito Federal, razão pela qual deve ser reconhecida a legitimidade ativa extraordinária do sindicato para o presente feito. Preliminar de ilegitimidade ativa, suscitada pelo réu em contrarrazões, rejeitada.

3. Os servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias do Distrito Federal estão submetidos às disposições da Lei Distrital 3.669/2005 e da Lei Complementar Distrital nº. 840/2011.

4. O adicional noturno pode ser cumulado com o adicional de serviço extraordinário, conforme disposto no parágrafo único do artigo 85 da LC 840/11, segundo o qual "o adicional noturno incide sobre o adicional de serviço extraordinário".

5. A Lei Complementar Distrital 840/11 estabelece no artigo 59, que "no serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos" e em seu parágrafo único, dispõe que "considera-se noturno o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte".

6. A hora ficta noturna tem por objetivo compensar o trabalhador noturno, pois a prestação de trabalho nesse período é certamente mais desgastante, seja em termos biológicos, familiares ou sociais. Por tal razão o legislador confere ao trabalhador noturno essa compensação, que reflete tanto no cálculo da jornada noturna como no pagamento do adicional noturno. Desse modo, a jornada noturna, abrange oito horas jurídicas de trabalho, e não sete horas como aparente.

7. No caso em análise, considerando-se que os servidores substituídos cumprem jornada das nove horas da manhã às nove horas do dia seguinte, contando-se as horas fictas noturnas, em que a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos (art. 59, caput, da LC 840/11), fica evidente que cada plantão acaba durando 25 (vinte e cinco) horas, e não 24 (vinte e quatro) horas como alega o Distrito Federal.

8. A Portaria 130/2012, da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal (fl. 29), que institui e regulamenta a execução da escala de revezamento pelos servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias estabeleceu escala de plantão de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) horas de descanso, ao mesmo tempo em que registra que o início da jornada tem início às 9 (nove) horas de um dia e término às 9 (nove) horas do dia seguinte, o que, considerando-se a hora noturna ficta, representa um plantão de 25 (vinte e cinco) horas.

9. Os servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias submetidos à escala de revezamento estabelecida pela Portaria 130/2012 da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal fazem jus a 1 (uma) hora extraordinária por plantão realizado, sendo-lhes devido adicional pelo serviço extraordinário no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, nos termos do artigo 84 da LC 840/11, acrescido do adicional noturno de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 86 da LC 840/11.

10. É certo que a prestação de trabalho noturno, e em regime de plantão de revezamentos, é incita à função penitenciária, visto que a manutenção da ordem interna dos presídios e a custódia dos presos exigem que a atividade se faça de forma ininterrupta. Todavia, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "cabia ao ente público, na verdade, zelar para que não houvesse a realização da jornada extra, conforme a norma então vigente. Tendo ocorrido de maneira diferente, contudo, cabe-lhe pagar ao servidor o labor extraordinário, para que não haja locupletamento ilícito do Estado" (REsp 508.681/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 03/05/2004).

11. A jurisprudência do TST tem enunciado Sumular em que admite que "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT" (Súmula nº 60 do TST). Todavia, essas normas trabalhistas não são aplicáveis aos servidores que integram a Carreira de Atividades Penitenciárias do Distrito Federal, que são regidos por regime próprio, e não há previsão de extensão da hora noturna nem na Lei Distrital 3.669/2005, nem na Lei Complementar Distrital 840/2011.

12. A Administração Pública é submetida ao princípio da legalidade estrita e, por conseguinte, apenas poderá atuar quando existir lei que a determine ou autorize.

13. Nos casos em que haja condenação da Fazenda Pública, aos valores eventualmente devidos deve incidir juros de mora conforme a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, ou seja, do índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Em relação à correção monetária, o índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança deve ser utilizado como fator de correção monetária até a data da efetiva inscrição do crédito em precatório, aplicando-se após essa data, o IPCA-E, em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF.

14. O Decreto nº 20.910/32 dispõe que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Assim, deve ser reconhecida a ocorrência de prescrição da pretensão ao recebimento de eventuais parcelas relativas às horas extraordinárias prestadas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.

15. Em razão da sucumbência recíproca, a regra disposta a ser aplicada ao caso é a do art. 21, caput, do CPC/73 (Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas), cominada com o Enunciado nº 306 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houve sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte), que permite a compensação de honorários advocatícios.

16. Tratando-se de sentença em que for vencida a Fazenda Pública, ainda que parcialmente, os honorários de sucumbência devem ser fixados nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/73, atendidos os parâmetros das alíneas do §3º, a saber: o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Levando em consideração tais fatores, e para evitar reformatio in pejus, adequada a fixação da verba de sucumbência em R$ 1.000,00 (hum mil reais), valor que deverá ser dividido igualmente entre as partes (pro rata), permitida a compensação nos termos da Súmula 306 do STJ.

17. Em relação às custas processuais, não obstante o Distrito Federal seja isento, deverá ressarcir a parte autora de metade das custas por ela adiantadas. A parte autora, por seu turno, arcará com metade das custas inaugurais e metade das eventuais custas remanescentes.

18. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo apelado rejeitada. Apelação parcialmente provida. Reconhecida a prescrição da pretensão ao recebimento de eventuais parcelas relativas às horas extraordinárias prestadas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação. Sentença reformada.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA PELO SINDICATO DOS AGENTES DE ATIVIDADES PENITENCIÁRIAS DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. MÉRITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA HORA NOTURNA. DESCABIMENTO. ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. JUROS DE MORA CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97 E DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Os sindicatos têm ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, independentemente de autorização dos substituídos. Há norma constitucional expressa quanto à legitimidade de associação profissional ou sindical para "a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas" (artigo 8º, inciso III, da CF/88).
2. O sindicato autor trouxe aos autos extrato de cadastro ativo, do Ministério do Trabalho e Emprego - Secretaria de Relações do Trabalho (fl. 28), documento que não foi infirmado pelo Distrito Federal, razão pela qual deve ser reconhecida a legitimidade ativa extraordinária do sindicato para o presente feito. Preliminar de ilegitimidade ativa, suscitada pelo réu em contrarrazões, rejeitada.
3. Os servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias do Distrito Federal estão submetidos às disposições da Lei Distrital 3.669/2005 e da Lei Complementar Distrital nº. 840/2011.
4. O adicional noturno pode ser cumulado com o adicional de serviço extraordinário, conforme disposto no parágrafo único do artigo 85 da LC 840/11, segundo o qual "o adicional noturno incide sobre o adicional de serviço extraordinário".
5. A Lei Complementar Distrital 840/11 estabelece no artigo 59, que "no serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos" e em seu parágrafo único, dispõe que "considera-se noturno o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte".
6. A hora ficta noturna tem por objetivo compensar o trabalhador noturno, pois a prestação de trabalho nesse período é certamente mais desgastante, seja em termos biológicos, familiares ou sociais. Por tal razão o legislador confere ao trabalhador noturno essa compensação, que reflete tanto no cálculo da jornada noturna como no pagamento do adicional noturno. Desse modo, a jornada noturna, abrange oito horas jurídicas de trabalho, e não sete horas como aparente.
7. No caso em análise, considerando-se que os servidores substituídos cumprem jornada das nove horas da manhã às nove horas do dia seguinte, contando-se as horas fictas noturnas, em que a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos (art. 59, caput, da LC 840/11), fica evidente que cada plantão acaba durando 25 (vinte e cinco) horas, e não 24 (vinte e quatro) horas como alega o Distrito Federal.
8. A Portaria 130/2012, da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal (fl. 29), que institui e regulamenta a execução da escala de revezamento pelos servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias estabeleceu escala de plantão de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) horas de descanso, ao mesmo tempo em que registra que o início da jornada tem início às 9 (nove) horas de um dia e término às 9 (nove) horas do dia seguinte, o que, considerando-se a hora noturna ficta, representa um plantão de 25 (vinte e cinco) horas.
9. Os servidores da Carreira de Atividades Penitenciárias submetidos à escala de revezamento estabelecida pela Portaria 130/2012 da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal fazem jus a 1 (uma) hora extraordinária por plantão realizado, sendo-lhes devido adicional pelo serviço extraordinário no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, nos termos do artigo 84 da LC 840/11, acrescido do adicional noturno de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 86 da LC 840/11.
10. É certo que a prestação de trabalho noturno, e em regime de plantão de revezamentos, é incita à função penitenciária, visto que a manutenção da ordem interna dos presídios e a custódia dos presos exigem que a atividade se faça de forma ininterrupta. Todavia, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "cabia ao ente público, na verdade, zelar para que não houvesse a realização da jornada extra, conforme a norma então vigente. Tendo ocorrido de maneira diferente, contudo, cabe-lhe pagar ao servidor o labor extraordinário, para que não haja locupletamento ilícito do Estado" (REsp 508.681/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 03/05/2004).
11. A jurisprudência do TST tem enunciado Sumular em que admite que "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT" (Súmula nº 60 do TST). Todavia, essas normas trabalhistas não são aplicáveis aos servidores que integram a Carreira de Atividades Penitenciárias do Distrito Federal, que são regidos por regime próprio, e não há previsão de extensão da hora noturna nem na Lei Distrital 3.669/2005, nem na Lei Complementar Distrital 840/2011.
12. A Administração Pública é submetida ao princípio da legalidade estrita e, por conseguinte, apenas poderá atuar quando existir lei que a determine ou autorize.
13. Nos casos em que haja condenação da Fazenda Pública, aos valores eventualmente devidos deve incidir juros de mora conforme a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, ou seja, do índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Em relação à correção monetária, o índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança deve ser utilizado como fator de correção monetária até a data da efetiva inscrição do crédito em precatório, aplicando-se após essa data, o IPCA-E, em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF.
14. O Decreto nº 20.910/32 dispõe que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Assim, deve ser reconhecida a ocorrência de prescrição da pretensão ao recebimento de eventuais parcelas relativas às horas extraordinárias prestadas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.
15. Em razão da sucumbência recíproca, a regra disposta a ser aplicada ao caso é a do art. 21, caput, do CPC/73 (Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas), cominada com o Enunciado nº 306 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houve sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte), que permite a compensação de honorários advocatícios.
16. Tratando-se de sentença em que for vencida a Fazenda Pública, ainda que parcialmente, os honorários de sucumbência devem ser fixados nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/73, atendidos os parâmetros das alíneas do §3º, a saber: o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Levando em consideração tais fatores, e para evitar reformatio in pejus, adequada a fixação da verba de sucumbência em R$ 1.000,00 (hum mil reais), valor que deverá ser dividido igualmente entre as partes (pro rata), permitida a compensação nos termos da Súmula 306 do STJ.
17. Em relação às custas processuais, não obstante o Distrito Federal seja isento, deverá ressarcir a parte autora de metade das custas por ela adiantadas. A parte autora, por seu turno, arcará com metade das custas inaugurais e metade das eventuais custas remanescentes.
18. Recurso conhecido. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo apelado rejeitada. Apelação parcialmente provida. Reconhecida a prescrição da pretensão ao recebimento de eventuais parcelas relativas às horas extraordinárias prestadas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação. Sentença reformada.

(Acórdão 954356, 20150110367789APC, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/7/2016, publicado no DJE: 20/7/2016. Pág.: 156-172)