APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO. AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE SÚMULA N. 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   1. O Superior Tribunal de Justiça, criado para uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, por seu enunciado de Súmula de nº 231, pontificou a impossibilidade jurídica de se fixar a pena aquém do mínimo legal em virtude da existência de circunstância atenuante, afastando qualquer negativa de vigência a dispositivos legais ou mesmo ofensa a princípios norteadores do Direito. No mesmo sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao apreciar, com o caráter de repercussão geral, o RE nº 597270 RG-QO/RS.   2. Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, e não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF.   3. A Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em agosto-2022, em sede de recurso especial repetitivo, assentou a seguinte tese (Tema 1139): É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.  4. Conquanto haja entendimento diverso, em atenção ao princípio da presunção de inocência que perdura até o trânsito em julgado (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), inviável a utilização de ações penais em curso para fundamentar a adoção de fração diversa da máxima prevista em lei (2/3) para reduzir a pena em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado.  5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado e tratando de apenado primário e com pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, impõe-se a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena corporal por duas medidas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.  6. Recurso parcialmente provido. 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO. AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE SÚMULA N. 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   1. O Superior Tribunal de Justiça, criado para uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, por seu enunciado de Súmula de nº 231, pontificou a impossibilidade jurídica de se fixar a pena aquém do mínimo legal em virtude da existência de circunstância atenuante, afastando qualquer negativa de vigência a dispositivos legais ou mesmo ofensa a princípios norteadores do Direito. No mesmo sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao apreciar, com o caráter de repercussão geral, o RE nº 597270 RG-QO/RS.   2. Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, e não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF.   3. A Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em agosto-2022, em sede de recurso especial repetitivo, assentou a seguinte tese (Tema 1139): É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.  4. Conquanto haja entendimento diverso, em atenção ao princípio da presunção de inocência que perdura até o trânsito em julgado (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), inviável a utilização de ações penais em curso para fundamentar a adoção de fração diversa da máxima prevista em lei (2/3) para reduzir a pena em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado.  5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado e tratando de apenado primário e com pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, impõe-se a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena corporal por duas medidas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.  6. Recurso parcialmente provido. 
(Acórdão 1664358, 07349508720218070001, Relator(a): SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 9/2/2023, publicado no PJe: 23/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)