PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TENTATIVA DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATIPICIDADE DO CRIME. INVIABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO REDUTORA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE.



1. Observados os requisitos exigidos pelo art. 41, do CPP, ao ser oferecida a denúncia pelo Ministério Público, rejeita-se a preliminar de inépcia da inicial.



2. Mantém-se a condenação do réu pela tentativa de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93)se restou demonstrada por meio de provas robustas que o réu, utilizando-se de expediente idôneo de ludibriar o certame (documento falso), não conseguiu fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório apenas por circunstâncias alheias à sua vontade.



3. O crime insculpido no art. 90, da Lei de Licitações, é classificado pela doutrina e jurisprudência como crime formal, na medida em que o prejuízo ao erário decorrente da fraude é mero exaurimento do delito. Assim, rejeita-se a tese da Defesa de que, por não ter havido qualquer prejuízo ao erário, a conduta seria atípica, porquanto a ocorrência desta espécie de crime pode ser verificada mesmo nas situações em que a Administração não tenha tido dano patrimonial.



4. Não prospera a alegação da exclusão da tipicidade da conduta pelo reconhecimento de crime impossível se a tentativa é absolutamente idônea e tem potencialidade de lesar o bem jurídico resguardado.



5. Aplica-se o princípio da consunção, a fim de absorver o crime de uso de documento falso por aquele previsto no artigo 90, caput, da Lei 8666/93, se o documento falso esgotou a potencialidade lesiva com a sua apresentação ao órgão licitante, sem a possibilidade de ser novamente utilizado em outras oportunidades.



6.O critério consagrado pela doutrina e pela jurisprudência pátria para graduar a diminuição da pena, no caso de crime tentado, é o iter criminis percorrido, em relação inversamente proporcional à proximidade da consumação, de modo que, quanto mais próximo desse, menor será a diminuição e vice-versa. Na espécie, mostra-se adequada e proporcional a redução na fração mínima de 1/3 (um terço), tendo em vista que o réu só não adjudicou o bem objeto da licitação porque houve impugnação de uma empresa participante do pregão.



7.Recurso conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da pena.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TENTATIVA DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATIPICIDADE DO CRIME. INVIABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO REDUTORA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE.

1. Observados os requisitos exigidos pelo art. 41, do CPP, ao ser oferecida a denúncia pelo Ministério Público, rejeita-se a preliminar de inépcia da inicial.

2. Mantém-se a condenação do réu pela tentativa de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93)se restou demonstrada por meio de provas robustas que o réu, utilizando-se de expediente idôneo de ludibriar o certame (documento falso), não conseguiu fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório apenas por circunstâncias alheias à sua vontade.

3. O crime insculpido no art. 90, da Lei de Licitações, é classificado pela doutrina e jurisprudência como crime formal, na medida em que o prejuízo ao erário decorrente da fraude é mero exaurimento do delito. Assim, rejeita-se a tese da Defesa de que, por não ter havido qualquer prejuízo ao erário, a conduta seria atípica, porquanto a ocorrência desta espécie de crime pode ser verificada mesmo nas situações em que a Administração não tenha tido dano patrimonial.

4. Não prospera a alegação da exclusão da tipicidade da conduta pelo reconhecimento de crime impossível se a tentativa é absolutamente idônea e tem potencialidade de lesar o bem jurídico resguardado.

5. Aplica-se o princípio da consunção, a fim de absorver o crime de uso de documento falso por aquele previsto no artigo 90, caput, da Lei 8666/93, se o documento falso esgotou a potencialidade lesiva com a sua apresentação ao órgão licitante, sem a possibilidade de ser novamente utilizado em outras oportunidades.

6.O critério consagrado pela doutrina e pela jurisprudência pátria para graduar a diminuição da pena, no caso de crime tentado, é o iter criminis percorrido, em relação inversamente proporcional à proximidade da consumação, de modo que, quanto mais próximo desse, menor será a diminuição e vice-versa. Na espécie, mostra-se adequada e proporcional a redução na fração mínima de 1/3 (um terço), tendo em vista que o réu só não adjudicou o bem objeto da licitação porque houve impugnação de uma empresa participante do pregão.

7.Recurso conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da pena.
(Acórdão 1197396, 20130111437657APR, Relator(a): CRUZ MACEDO, , Revisor(a): J.J. COSTA CARVALHO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 15/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: 91 - 100)