ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE PARTICULAR E A CAESB. RETENÇÃO DE ISS AO MUNICÍPIO DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. RECURSO DA RÉ. LICITAÇÃO. BONIFICAÇÕES DE DESPESA INDIRETA - BDI. EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. LIMITE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE CORREÇÃO. JUROS DE MORA. ART. 406 CC E ART. 161 CTN. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E DO AUTOR PROVIDO.     1. Apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença, proferida em ação de indenização, que julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes para condenar a ré a ressarcir ao autor os valores retidos antecipadamente a título de ISS junto ao Município de Águas Lindas de Goiás (1ª até a 24ª medição o ressarcimento será de 2% da nota fiscal e da 25ª medição em diante o ressarcimento será de 4% do valor da nota fiscal). 1.1. Recurso da ré aviado para reformar a sentença sob a alegação de que não houve alteração contratual no caso, uma vez que a execução da obra em Águas Lindas, assim como o encargo tributário previsto na legislação já estava previsto no edital, além da alíquota do tributo que não pode ser considerada majorada simplesmente por não corresponder à estimativa constante no edital. 1.2. Recurso do autor buscando a fixação do INPC como indexador incidente desde a data do evento, ou seja, da retenção, e aplicação dos juros do art. 406 do CC, na base de 1% ao mês, a partir da retenção dos valores. 2. Da preliminar de ilegitimidade passiva. 2.1. Nos termos do art. 17, do Código Processual Civil, para postular em juízo é necessário ter legitimidade. 2.2. Trata-se de condição da ação referente à exigência de identidade entre os titulares da relação jurídica de direito material e as partes que figuram na relação processual, isto é, à pertinência subjetiva da lide. 2.3. Pela teoria da asserção, adotada pelo legislador pátrio, as condições da ação devem ser aferidas à luz das afirmativas do autor na petição inicial, ou seja, a relação jurídica é apreciada in status assertionis, competindo, no mérito, averiguar a correspondência entre o alegado e a realidade. 2.4. A legitimação passiva decorre da relação jurídica de direito material, consubstanciada no contrato de obra nº 7.946/10, firmado entre o autor e a ré  para a execução de obras para implantação de sistema de esgotamento sanitário na cidade de Águas Lindas de Goiás. 2.5. Verifica-se da inicial que o apelado afirma que a ora apelante deve lhe ressarcir o valor total de R$ 1.114.486,44, decorrente da retenção antecipada de ISS prevista no referido contrato, pois entende que as retenções realizadas pela ré ocorreram em desconformidade com a previsão editalícia. 2.6. Preliminar rejeitada. 3. Da prejudicial de prescrição. 3.1. Inicialmente, ressalta-se que a prescrição consiste na perda de uma pretensão em virtude do decurso temporal. 3.2. Nesse sentido, constata-se que a prescrição corresponde a mecanismo que assegura a segurança jurídica mínima da qual dependem as relações negociais. 3.3. Acerca da prescrição contra a Administração Pública, o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 dispõe: "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." 3.4. A leitura do dispositivo em sua íntegra conduz ao entendimento de que o prazo prescricional a ser considerado em contratos tipicamente administrativos é de 05 (cinco) anos. 3.5. Nesse descortino, o prazo prescricional aplicável à pretensão dirigida contra empresa estatal prestadora de serviço público também deve ser de 05 (cinco) anos, conforme disciplina o Decreto nº 20.910/32. 3.6. No caso, a Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal - Caesb, sociedade de economia mista prestadora de serviço público em regime de monopólio, firmou contrato administrativo, nos moldes da Lei nº 8.666/93, com o particular, devendo, portanto, se submeter às normas próprias do direito público. 3.7. A despeito dos argumentos expostos pela apelante, a pretensão autoral não foi atingida pela prescrição na medida em que os serviços foram prestados até 19/11/16 (data da conclusão do objeto do contrato), marco a partir do qual a prescrição teria início, e qualquer dano daí advindo estaria prescrito em 19/11/21. 3.8. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 8/6/17, não transcorreu qualquer lapso prescricional no caso. 3.9. Prejudicial rejeitada. 4. Do recurso da ré. 4.1. O cerne da questão está em apurar se houve desequilíbrio econômico-financeiro no contrato administrativo firmado entre o particular e a empresa ré (entidade da Administração Pública), decorrente da retenção de ISS, nas alíquotas de 3% e 5%, ao Município de Águas Lindas de Goiás. 4.2. A Bonificação de Despesas Indiretas - Budget Difference Income - é elemento orçamentário destinado a cobrir todas as despesas que, num empreendimento (obra ou serviço), segundo critérios claramente definidos, classificam-se como indiretas. 4.3. É uma parcela de custo que, agregada ao custo direto de um empreendimento, obra ou serviço, devidamente orçado, permite apurar o seu custo total. 4.4. A elaboração de orçamentos de obra e serviços de engenharia envolve dois componentes que formam o preço final da obra: custos diretos, que são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento, e o BDI (benefícios ou bonificações e despesas indiretas), cujo percentual incide sobre o valor dos custos diretos. 4.5. É possível constatar nos autos que à época do Edital de licitação nº 042/2009 a apelante apresentava no BDI a incidência de 1% de ISS sobre o valor da nota fiscal, valor estimado para a parcela de prestação de serviços do contrato. 5. No referido Edital de concorrência, no item 4.1. também foi possível verificar que o contrato entabulado entre as partes se deu na modalidade de empreitada por preço unitário. 5.1. Na hipótese da modalidade de empreitada por preço unitário o valor será fixado pelas unidades executadas. 5.2. In casu, as obras não foram contratadas por preço certo e global, o valor predefinido no contrato foi estimativo. 5.2. Em que pese tal valor ter sido estimativo é possível a restituição de incrementos ocorridos no custo, com o fito de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sobretudo, quando ficou estabelecido pelo Edital que o valor do ISS que seria descontado no BDI se daria na proporção de 1% e não 3% e 5%, como cobrado pela apelante. 5.3. Não houve qualquer cobrança de ISS para o DF, mas sim para o Município de Águas Lindas de Goiás (art. 5º, III, do Decreto nº 25.508/05), razão pela qual não devem ser restituídos todos os valores cobrados a título de ISS, uma vez que o 1% já possuía previsão contratual. 5.4. Dessa forma, devem ser ressarcidos os valores cobrados acima do 1% previsto (art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93).   6. Do recurso adesivo do autor. 6.1. Com efeito, o Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC) é o índice que melhor reflete a recomposição da moeda e deve incidir sobre as condenações judiciais, conforme entendimento consolidado desta Corte de Justiça. 6.2. Ademais, destaque-se que as partes não convencionaram o percentual para a aplicação dos juros de mora sobre a dívida, o que impõe a aplicação da norma prescrita no art. 406 do Código Civil, em combinação com o art. 161 do Código Tributário Nacional. 6.3. No caso, a sentença deve ser reformada neste ponto. 7. Apelação da ré improvida e recurso adesivo do autor provido.     

ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE PARTICULAR E A CAESB. RETENÇÃO DE ISS AO MUNICÍPIO DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. RECURSO DA RÉ. LICITAÇÃO. BONIFICAÇÕES DE DESPESA INDIRETA - BDI. EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. LIMITE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE CORREÇÃO. JUROS DE MORA. ART. 406 CC E ART. 161 CTN. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E DO AUTOR PROVIDO.     1. Apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença, proferida em ação de indenização, que julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes para condenar a ré a ressarcir ao autor os valores retidos antecipadamente a título de ISS junto ao Município de Águas Lindas de Goiás (1ª até a 24ª medição o ressarcimento será de 2% da nota fiscal e da 25ª medição em diante o ressarcimento será de 4% do valor da nota fiscal). 1.1. Recurso da ré aviado para reformar a sentença sob a alegação de que não houve alteração contratual no caso, uma vez que a execução da obra em Águas Lindas, assim como o encargo tributário previsto na legislação já estava previsto no edital, além da alíquota do tributo que não pode ser considerada majorada simplesmente por não corresponder à estimativa constante no edital. 1.2. Recurso do autor buscando a fixação do INPC como indexador incidente desde a data do evento, ou seja, da retenção, e aplicação dos juros do art. 406 do CC, na base de 1% ao mês, a partir da retenção dos valores. 2. Da preliminar de ilegitimidade passiva. 2.1. Nos termos do art. 17, do Código Processual Civil, para postular em juízo é necessário ter legitimidade. 2.2. Trata-se de condição da ação referente à exigência de identidade entre os titulares da relação jurídica de direito material e as partes que figuram na relação processual, isto é, à pertinência subjetiva da lide. 2.3. Pela teoria da asserção, adotada pelo legislador pátrio, as condições da ação devem ser aferidas à luz das afirmativas do autor na petição inicial, ou seja, a relação jurídica é apreciada in status assertionis, competindo, no mérito, averiguar a correspondência entre o alegado e a realidade. 2.4. A legitimação passiva decorre da relação jurídica de direito material, consubstanciada no contrato de obra nº 7.946/10, firmado entre o autor e a ré  para a execução de obras para implantação de sistema de esgotamento sanitário na cidade de Águas Lindas de Goiás. 2.5. Verifica-se da inicial que o apelado afirma que a ora apelante deve lhe ressarcir o valor total de R$ 1.114.486,44, decorrente da retenção antecipada de ISS prevista no referido contrato, pois entende que as retenções realizadas pela ré ocorreram em desconformidade com a previsão editalícia. 2.6. Preliminar rejeitada. 3. Da prejudicial de prescrição. 3.1. Inicialmente, ressalta-se que a prescrição consiste na perda de uma pretensão em virtude do decurso temporal. 3.2. Nesse sentido, constata-se que a prescrição corresponde a mecanismo que assegura a segurança jurídica mínima da qual dependem as relações negociais. 3.3. Acerca da prescrição contra a Administração Pública, o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 dispõe: "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." 3.4. A leitura do dispositivo em sua íntegra conduz ao entendimento de que o prazo prescricional a ser considerado em contratos tipicamente administrativos é de 05 (cinco) anos. 3.5. Nesse descortino, o prazo prescricional aplicável à pretensão dirigida contra empresa estatal prestadora de serviço público também deve ser de 05 (cinco) anos, conforme disciplina o Decreto nº 20.910/32. 3.6. No caso, a Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal - Caesb, sociedade de economia mista prestadora de serviço público em regime de monopólio, firmou contrato administrativo, nos moldes da Lei nº 8.666/93, com o particular, devendo, portanto, se submeter às normas próprias do direito público. 3.7. A despeito dos argumentos expostos pela apelante, a pretensão autoral não foi atingida pela prescrição na medida em que os serviços foram prestados até 19/11/16 (data da conclusão do objeto do contrato), marco a partir do qual a prescrição teria início, e qualquer dano daí advindo estaria prescrito em 19/11/21. 3.8. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 8/6/17, não transcorreu qualquer lapso prescricional no caso. 3.9. Prejudicial rejeitada. 4. Do recurso da ré. 4.1. O cerne da questão está em apurar se houve desequilíbrio econômico-financeiro no contrato administrativo firmado entre o particular e a empresa ré (entidade da Administração Pública), decorrente da retenção de ISS, nas alíquotas de 3% e 5%, ao Município de Águas Lindas de Goiás. 4.2. A Bonificação de Despesas Indiretas - Budget Difference Income - é elemento orçamentário destinado a cobrir todas as despesas que, num empreendimento (obra ou serviço), segundo critérios claramente definidos, classificam-se como indiretas. 4.3. É uma parcela de custo que, agregada ao custo direto de um empreendimento, obra ou serviço, devidamente orçado, permite apurar o seu custo total. 4.4. A elaboração de orçamentos de obra e serviços de engenharia envolve dois componentes que formam o preço final da obra: custos diretos, que são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento, e o BDI (benefícios ou bonificações e despesas indiretas), cujo percentual incide sobre o valor dos custos diretos. 4.5. É possível constatar nos autos que à época do Edital de licitação nº 042/2009 a apelante apresentava no BDI a incidência de 1% de ISS sobre o valor da nota fiscal, valor estimado para a parcela de prestação de serviços do contrato. 5. No referido Edital de concorrência, no item 4.1. também foi possível verificar que o contrato entabulado entre as partes se deu na modalidade de empreitada por preço unitário. 5.1. Na hipótese da modalidade de empreitada por preço unitário o valor será fixado pelas unidades executadas. 5.2. In casu, as obras não foram contratadas por preço certo e global, o valor predefinido no contrato foi estimativo. 5.2. Em que pese tal valor ter sido estimativo é possível a restituição de incrementos ocorridos no custo, com o fito de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sobretudo, quando ficou estabelecido pelo Edital que o valor do ISS que seria descontado no BDI se daria na proporção de 1% e não 3% e 5%, como cobrado pela apelante. 5.3. Não houve qualquer cobrança de ISS para o DF, mas sim para o Município de Águas Lindas de Goiás (art. 5º, III, do Decreto nº 25.508/05), razão pela qual não devem ser restituídos todos os valores cobrados a título de ISS, uma vez que o 1% já possuía previsão contratual. 5.4. Dessa forma, devem ser ressarcidos os valores cobrados acima do 1% previsto (art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93).   6. Do recurso adesivo do autor. 6.1. Com efeito, o Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC) é o índice que melhor reflete a recomposição da moeda e deve incidir sobre as condenações judiciais, conforme entendimento consolidado desta Corte de Justiça. 6.2. Ademais, destaque-se que as partes não convencionaram o percentual para a aplicação dos juros de mora sobre a dívida, o que impõe a aplicação da norma prescrita no art. 406 do Código Civil, em combinação com o art. 161 do Código Tributário Nacional. 6.3. No caso, a sentença deve ser reformada neste ponto. 7. Apelação da ré improvida e recurso adesivo do autor provido.     
(Acórdão 1156921, 07057112620178070018, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2019, publicado no DJE: 18/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)