CONSUMIDOR E CIVIL.  PROCESSUAL CIVIL.  PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA RÉ TECNISA S/A.  REJEIÇÃO.  COMISSÃO DE CORRETAGEM.  PRESCRIÇÃO.  REJEIÇÃO.  PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.  ENTREGA DO IMÓVEL.  PRAZO DE TOLERÂNCIA.  LEGALIDADE.  ATRASO NA ENTREGA.  RESCISÃO CONTRATUAL.  CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.  NÃO CONFIGURAÇÃO.  CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA.  RETENÇÃO DE VALORES.  IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA 543 DO STJ.  COMISSÃO DE CORRETAGEM.  RESTITUIÇÃO.  CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.  INVERSÃO.  RESPS Nº 1.614.721/DF E 1.631.485/DF (TEMA 971).  INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.  CLÁUSULA COMPENSATÓRIA EXPRESSA.  LUCROS CESSANTES.  DESCABIMENTO.  SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - Em se tratando de empresas que integram o mesmo grupo econômico e ausentes condições para que o consumidor diferencie as suas atuações na celebração do ajuste, deve-se observar a teoria da aparência (e da asserção).  Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Ré Tecnisa S/A rejeitada. 2 - A demanda em análise não contempla discussão sobre a legalidade ou abusividade das cláusulas da promessa de compra e venda do imóvel, mas sobre o descumprimento do contrato em razão do atraso na entrega da unidade imobiliária, com a condenação das Rés à reparação civil pleiteada pelos prejuízos acarretados. Assim sendo, a pretensão de reparação civil pelo atraso na entrega de imóvel em construção prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, sendo este o prazo prescricional incidente. 3 - Aplicando-se a Teoria da Actio Nata, extrai-se que o prazo prescricional trienal da pretensão relativa à comissão de corretagem tem início com o fim do prazo de prorrogação contratual sem a entrega da unidade imobiliária, data em que se considera materializada a lesão ao direito. No caso, iniciado o prazo de prescrição em 29/04/2014 (início da mora e inadimplemento contratual das Rés) e ajuizada a demanda em 07/04/2015, resta patente que a prescrição trienal da pretensão de reparação civil relativa à comissão de corretagem não se consumou. 4 - Não há ilegalidade ou nulidade na estipulação do prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel, uma vez que tal cláusula foi livremente pactuada entre as partes, inexistindo, aliás, impeditivo legal à fixação de um prazo máximo de tolerância para a conclusão das obras. Nessa linha, tendo a cláusula sido livremente pactuada, não há que se falar na obrigatoriedade de comprovação das razões que ensejaram a demora na entrega do imóvel dentro do prazo de tolerância. 5 - O aquecimento do mercado imobiliário e a escassez de mão de obra, insumos e equipamentos não configuram motivo de caso fortuito ou força maior a justificar o atraso na entrega da obra, não sendo viável compreender que se tratam de eventos totalmente imprevisíveis ou previsíveis, porém invencíveis, já estando, outrossim, albergados pelo prazo de tolerância para a entrega do imóvel. 6 - Inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie, o descumprimento contratual por parte das promitentes vendedoras, sem motivo hábil a justificá-lo, confere à promitente compradora o direito à rescisão judicial do contrato, conforme autoriza o art. 475 do Código Civil. 7 - Nos termos do Enunciado nº 543 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no caso de rescisão contratual por culpa exclusiva da construtora, o promitente comprador faz jus à restituição integral dos valores pagos, incluindo as arras, não havendo de se falar na aplicação da cláusula contratual que prevê retenção de valores, ante a mora por culpa exclusiva da Ré. 8 - A restituição de valores deve contemplar também a comissão de corretagem, haja vista que não se trata de hipótese de rescisão de contrato por enriquecimento sem causa, mas de rescisão contratual em razão do inadimplemento contratual da Ré, que impõe o retorno das partes ao estado anterior à contratação, e, para tanto, a devolução também do valor despendido a título de comissão de corretagem. 9 - A controvérsia jurídica sobre a possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971 - Recursos Especiais nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: ?No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.? Nesse descortino, não há que se falar em inversão de cláusula penal quando o contrato prevê, de forma expressa e específica, em favor do adquirente, sanção para a hipótese de mora das promitentes vendedoras. 10 - Não havendo manutenção do contrato com a efetiva entrega do imóvel e nem pagamento integral do preço, descabe falar-se em reparação pelos lucros cessantes referentes ao período em que o promitente comprador ficou impossibilitado de utilizar o bem. Ainda que assim não fosse, nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970), a Segunda Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que ?A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.? Assim, a existência de previsão contratual expressa e específica para a hipótese de atraso na entrega da obra encerra verdadeiro conteúdo compensatório, pois constitui pré-fixação de perdas e danos pela não fruição do bem, afastando os lucros cessantes. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. Prejudicial de mérito da prescrição da pretensão relativa à comissão de corretagem rejeitada. Apelação  Cível  da  Autora  desprovida. Apelação  Cível  das  Rés  parcialmente  provida.

CONSUMIDOR E CIVIL.  PROCESSUAL CIVIL.  PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA RÉ TECNISA S/A.  REJEIÇÃO.  COMISSÃO DE CORRETAGEM.  PRESCRIÇÃO.  REJEIÇÃO.  PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.  ENTREGA DO IMÓVEL.  PRAZO DE TOLERÂNCIA.  LEGALIDADE.  ATRASO NA ENTREGA.  RESCISÃO CONTRATUAL.  CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.  NÃO CONFIGURAÇÃO.  CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA.  RETENÇÃO DE VALORES.  IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA 543 DO STJ.  COMISSÃO DE CORRETAGEM.  RESTITUIÇÃO.  CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.  INVERSÃO.  RESPS Nº 1.614.721/DF E 1.631.485/DF (TEMA 971).  INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.  CLÁUSULA COMPENSATÓRIA EXPRESSA.  LUCROS CESSANTES.  DESCABIMENTO.  SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - Em se tratando de empresas que integram o mesmo grupo econômico e ausentes condições para que o consumidor diferencie as suas atuações na celebração do ajuste, deve-se observar a teoria da aparência (e da asserção).  Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Ré Tecnisa S/A rejeitada. 2 - A demanda em análise não contempla discussão sobre a legalidade ou abusividade das cláusulas da promessa de compra e venda do imóvel, mas sobre o descumprimento do contrato em razão do atraso na entrega da unidade imobiliária, com a condenação das Rés à reparação civil pleiteada pelos prejuízos acarretados. Assim sendo, a pretensão de reparação civil pelo atraso na entrega de imóvel em construção prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, sendo este o prazo prescricional incidente. 3 - Aplicando-se a Teoria da Actio Nata, extrai-se que o prazo prescricional trienal da pretensão relativa à comissão de corretagem tem início com o fim do prazo de prorrogação contratual sem a entrega da unidade imobiliária, data em que se considera materializada a lesão ao direito. No caso, iniciado o prazo de prescrição em 29/04/2014 (início da mora e inadimplemento contratual das Rés) e ajuizada a demanda em 07/04/2015, resta patente que a prescrição trienal da pretensão de reparação civil relativa à comissão de corretagem não se consumou. 4 - Não há ilegalidade ou nulidade na estipulação do prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel, uma vez que tal cláusula foi livremente pactuada entre as partes, inexistindo, aliás, impeditivo legal à fixação de um prazo máximo de tolerância para a conclusão das obras. Nessa linha, tendo a cláusula sido livremente pactuada, não há que se falar na obrigatoriedade de comprovação das razões que ensejaram a demora na entrega do imóvel dentro do prazo de tolerância. 5 - O aquecimento do mercado imobiliário e a escassez de mão de obra, insumos e equipamentos não configuram motivo de caso fortuito ou força maior a justificar o atraso na entrega da obra, não sendo viável compreender que se tratam de eventos totalmente imprevisíveis ou previsíveis, porém invencíveis, já estando, outrossim, albergados pelo prazo de tolerância para a entrega do imóvel. 6 - Inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie, o descumprimento contratual por parte das promitentes vendedoras, sem motivo hábil a justificá-lo, confere à promitente compradora o direito à rescisão judicial do contrato, conforme autoriza o art. 475 do Código Civil. 7 - Nos termos do Enunciado nº 543 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no caso de rescisão contratual por culpa exclusiva da construtora, o promitente comprador faz jus à restituição integral dos valores pagos, incluindo as arras, não havendo de se falar na aplicação da cláusula contratual que prevê retenção de valores, ante a mora por culpa exclusiva da Ré. 8 - A restituição de valores deve contemplar também a comissão de corretagem, haja vista que não se trata de hipótese de rescisão de contrato por enriquecimento sem causa, mas de rescisão contratual em razão do inadimplemento contratual da Ré, que impõe o retorno das partes ao estado anterior à contratação, e, para tanto, a devolução também do valor despendido a título de comissão de corretagem. 9 - A controvérsia jurídica sobre a possibilidade de inversão, em favor do consumidor, de cláusula penal prevista tão somente para o caso de inadimplemento contratual do promitente comprador foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971 - Recursos Especiais nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que se assentou a tese segundo a qual: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." Nesse descortino, não há que se falar em inversão de cláusula penal quando o contrato prevê, de forma expressa e específica, em favor do adquirente, sanção para a hipótese de mora das promitentes vendedoras. 10 - Não havendo manutenção do contrato com a efetiva entrega do imóvel e nem pagamento integral do preço, descabe falar-se em reparação pelos lucros cessantes referentes ao período em que o promitente comprador ficou impossibilitado de utilizar o bem. Ainda que assim não fosse, nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970), a Segunda Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." Assim, a existência de previsão contratual expressa e específica para a hipótese de atraso na entrega da obra encerra verdadeiro conteúdo compensatório, pois constitui pré-fixação de perdas e danos pela não fruição do bem, afastando os lucros cessantes. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. Prejudicial de mérito da prescrição da pretensão relativa à comissão de corretagem rejeitada. Apelação  Cível  da  Autora  desprovida. Apelação  Cível  das  Rés  parcialmente  provida.
(Acórdão 1224015, 00109524420158070001, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 22/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)