APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. MANTER EM DEPÓSITO E VENDER 24,74G DE "MACONHA". 3,49G DE "COCAÍNA". 12 COMPRIMIDOS DE "ROHYPNOL". REGIME INICIAL ABERTO. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ART. 2º, § 1º DA LEI 8.072/90. ALTERAÇÃO DO REGIME, DE OFÍCIO, COM FUNDAMENTO NO ART. 654, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preenchidos todos os requisitos legais, revela-se acertada a sentença que deferiu ao réu o benefício do art. 33, § 4º, da LAD. Restou comprovado nos autos que o apelado vendeu e mantinha em depósito, para fins de difusão ilícita, porções de "maconha" e "cocaína", além de comprimidos de "rohypnol", no entanto, tais condutas isoladas não permitem concluir que o réu se dedicasse à atividade criminosa.
2. A quantidade e qualidade da droga devem ser consideradas na fixação do "quantum" de redução da pena, diante do benefício do art. 33, § 4º, da LAD.
3. Apesar de o condenado ser primário, não ostentar maus antecedentes e inexistir provas de que se dedique a atividades delitivas ou integre organização criminosa, a natureza e a quantidade de drogas que "mantinha em depósito" para difundir ilicitamente (24,74g de "maconha"; 3,49g de "cocaína" e 12 comprimidos de "rohypnol") justificam a aplicação de um patamar de redução de ½ (metade).
4. Possível a análise "ex officio" do regime inicial de cumprimento de pena em benefício do réu, em consonância com o disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
5. O plenário da Excelsa SUPREMA CORTE, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 111840, no dia 27-junho-2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual previa que a pena por crime hediondo (e, por conseguinte, por crimes de tráficos, posto que são equiparados a hediondos) seria cumprida, inicialmente, em regime fechado.
5.1. Esta decisão, conforme a teoria da transcendência dos motivos determinantes, em razão de versar sobre direitos individuais e da liberdade do cidadão, embora não proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade, apresenta eficácia que transcende o caso concreto, não devendo se limitar às partes da decisão, mas expandindo-se os seus efeitos para gerar efeito "erga omnes".
6. Recurso do Ministério Público parcialmente provido e, de ofício, concedo habeas corpus para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena corporal.